Perú
El pasado martes 8 de noviembre, el Tribunal Constitucional hizo pública la sentencia del caso Majes Siguas II, recaída en el Exp. Nº 01939-2011-AA/TC, reiterando una jurisprudencia poco efectiva, y más retórica, en la tutela de derechos de las poblaciones nativas e indígenas.
Como
sabemos, el proyecto busca llevar agua de Cusco a Arequipa para ampliar
la frontera agrícola en esta última. Si bien el fin resulta positivo,
el proceso evidenció una importante falencia: antes de ejecutar el
proyecto, no se garantizó el acceso al recurso agua de la población de
Espinar en Cusco.
Para entender la sentencia
Estamos
ante una sentencia que tiene su origen en dos demandas de amparo que
posteriormente fueron acumuladas. Una primera presentada por el Gobierno
Regional de Cusco y la otra por el Municipio Provincial de Espinar de
Cusco. Si bien ambas fueron presentadas contra el Gobierno Regional de
Arequipa y PROINVERSION, la diferencia es que la primera solicita se
disponga el cese de la amenaza de la violación de los derechos a la
vida, a la salud, al desarrollo socio económico y al medio ambiente de
los habitantes de la Provincia de Espinar como consecuencia, del inicio
de la ejecución del Proyecto Majes Siguas II y de la construcción de la
represa de Angostura.
La
segunda demanda, se presenta a fin de que se deje sin efecto la
declaración de viabilidad del Proyecto Majes Siguas II, otorgada como
consecuencia de un informe favorable de la Oficina de Programas e
Inversiones del Ministerio de Agricultura. El Municipio de Espinar pide
que se lleve a cabo un nuevo Estudio de Impacto Ambiental, y se consulte
a las comunidades campesinas que resultarían afectadas con la ejecución
del proyecto, como también a los pobladores de la provincia de Espinar.
Expresa que cuando se declaró la viabilidad del estudio y estando aptos
para la convocatoria a la licitación pública para la ejecución del
proyecto, se violaron los derechos consagrados en el Convenio 169 de la
OIT, al no haberse coordinado con los habitantes de la provincia de
Espinar, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado por cuanto se
dejara sin agua a la Región de Cusco, así como el derecho a la salud.
En
primera instancia, el Juzgado Mixto de Espinar de la Corte Superior de
Cusco declaró fundada la demanda, dejando sin efecto la declaración de
viabilidad del Proyecto Majes Siguas II; y dispuso la realización de un
nuevo Estudio Técnico de Balance Hídrico Integral de la cuenca del Río
Apurímac. En segunda instancia, la Sala Mixta de Canchis, confirma la
sentencia de primera instancia, cuando disponen un nuevo estudio de
Balance Hídrico, ordenando, además, la realización de un nuevo estudio
de impacto ambiental. Asimismo, revoca la sentencia de primera instancia
que dejaba sin efecto la declaración de viabilidad del Proyecto Majes
Siguas II.
En
fase de ejecución de sentencia el Juzgado Mixto de Espinar resuelve,
primero: desaprobar el Estudio de confrontación de la oferta y demanda
de la cuenca del Río Apurímac al Río Salado y el Estudio de Impacto
Ambiental de la Represa Angostura y Gestión Ambiental a nivel
definitivo. Segundo, suspender el proyecto hasta que concluya el
proceso; tercero, deja abierta la posibilidad que una institución
internacional certificada y acreditada en el Perú realice los estudios
dispuestos en la sentencia. En cuarto lugar, dispone se abstenga de
realizar cualquier acto de iniciación del Proyecto Majes Siguas II,
luego de considerar que los estudios ordenados están mal hechos, lo que
supone la vulneración del derecho a un medio ambiente equilibrado.
Esta
decisión es vista por la Sala Única de Vacaciones de la Corte de Cusco,
a través de una apelación. La referida revocó la sentencia anterior y
dispuso la suspensión indefinida del proyecto Majes Siguas II. Contra
dicha resolución la Presidencia del Consejo de Ministros presenta un
recurso de agravio constitucional (RAC), pues sostiene que la sentencia
de la Sala única de Vacaciones modifica la sentencia expedida por la
Sala Mixta de Canchis, afectando inconstitucionalmente la garantía de la
cosa juzgada.
¿Qué dijo el TC?
El
TC declara fundado el RAC argumentando que se ha violado el derecho a
la cosa juzgada y a la motivación de las decisiones. En consecuencia,
declaró nula la sentencia de la Sala Única de Vacaciones. Así ordenó la
realización de un nuevo y definitivo estudio técnico de balance hídrico
integral, precisando que este será realizado por la Autoridad Nacional
del Agua. Añade que la determinación final la tendrá el despacho de la
Presidencia del Consejo de Ministros, si es que hubiera discrepancias en
el desarrollo del estudio. Más adelante convalida el Estudio de Impacto
Ambiental de la Represa de Angostura y Gestión Ambiental a Nivel
Definitivo. Concluye exhortando a las partes intervinientes a acatar la
sentencias y a “evitar la generación de cualquier tipo de conflicto”.
Finalmente, anuncia que oficiara a la OCMA y al CNM pues habría indicios
de responsabilidad disciplinaria.
¿Críticas a la sentencia del TC?
Se
trata de una sentencia que intenta ser pacificadora (f.j. 42), pero su
intento solo genera dudas y cuestionamientos. Si bien el TC ordena la
realización de un nuevo estudio técnico de balance hídrico, la
resolución resulta complaciente y concesiva con el Estado y desprotege
los derechos de los pueblos indígenas. En realidad estamos ante una
sentencia que tiene argumentos políticos más que jurídicos.
Un TC que se va por las ramas. Como lo dijimos líneas arriba, el
TC carga tintas contra la Sala Única de Vacaciones, y la acusa de haber
cambiado el contenido de la sentencia de la Sala Mixta de Canchis. Sin
embargo, en nuestra opinión, se trata de un tema discutible. En efecto,
haciendo caso a los argumentos de la PCM, el TC ordena “la suspensión
indefinida del Proyecto Majes Siguas II”, sin tener en cuenta los
argumentos de ésta Sala para hacerlo. Y es que el órgano cuestionado
reconoce expresamente que, luego que se subsanen los problemas, se podrá
revisar el tema de la viabilidad del proyecto. En todo caso, la Sala
Única estaba frente a un Estado que mostró reiteradamente renuencia para
acatar su sentencia, y estimó que ante el reiterado incumplimiento por
parte del Estado en acatar las sentencias emitidas el proyecto debía
suspenderse.
En el Perú hay un serio problema de incumplimiento sistemático de la sentencias en general, y también del TC[1],
sin embargo, acá se quiere sancionar a magistrados que han mostrado
celo, quizá excesivo, en el cumplimiento del mandato judicial. Por eso
nos parece exagerada la decisión del TC de cursar oficio al CNM y a la
OCMA. Pero, además, si de lo que se trata es de garantizar la cosa
juzgada, el TC debería comenzar por dar ejemplo. En una sentencia
expedida por el alto Tribunal en el caso Javier Ríos Castillo, en fase
de ejecución, el TC le reconoce a esta persona el pago de un devengado
que había sido expresamente rechazado por la Corte Suprema[2].
En
nuestra opinión, si PROINVERSION no cumple con las sentencias emitidas
por la Corte de Cusco, el proyecto debe suspenderse, de lo contrario no
tiene sentido presentar un proceso constitucional de amparo. La función
de este proceso es cesar la violación y restituir plenamente el derecho
constitucional violado o amenazado, y en este caso, eso pasaba por
suspender la ejecución del proyecto. Ese es el tema de fondo.
El
TC ha incumplido su obligación de proteger el derecho a la consulta
previa y otros derechos conexos de los pueblos indígenas contenidos en
el Convenio 169 de la OIT. En efecto, pese a que la demanda del
Municipio Provincial de Espinar pidió expresamente que se protegiera el
derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas (comunidades
campesinas de Espinar) contenido en el artículo 6 del Convenio y
desarrollado por el propio TC en la sentencia 00022-2009-PI/TC, el
colegiado guarda silencio absoluto sobre ese tema. Ninguna de las
decisiones de PROINVERSION, ni los estudios técnicos realizados han sido
consultados, a pesar que el TC ha dicho en la sentencia
06316-2008-AA/TC (f.j. 27) que los actos administrativos inconsultos son
“incompatibles con la Constitución”.
Habrá
que esperar que procesos como el proceso de amparo planteado por la
Vicaría de Sicuani con el IDL contra PROINVERSION por violación del
derecho a la consulta, o el proceso de cumplimiento planteado por
Benedicto Usca Machaca, en su condición de Secretario General de la
Federación Unificada de Campesinos de Espinar, también por violación del
derecho a la consulta lleguen al TC (Ver demanda). El TC ha desperdiciado la oportunidad de resolver este problema de raíz.
Pero
la consulta no es el único derecho que ha sido dejado en la
indefensión. El artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT establece que
los estudios de impacto ambiental en territorios de los pueblos
indígenas deberán de “evaluar la incidencia social, espiritual y
cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo
previstas pueden tener sobre esos pueblos”. Esto ha sido incumplido. El
Estudio de Impacto Ambiental realizado por PROINVERSION no ha evaluado
estos criterios fundamentales para respetar el derecho a la identidad
cultural de las comunidades campesinas de Espinar, de conformidad con el
artículo 2.19 de la Constitución.
Aun cuando no son invocados el TC debe proteger derechos constitucionales si advierte su vulneración. Se
podrá decir que este último derecho no fue invocado por los
demandantes; sin embargo, este argumento es débil. Los derechos de rango
constitucional deben ser observados, incluso, cuando las partes no lo
invoquen en virtud de su dimensión objetiva (obligación de estado de
respetar los derechos fundamentales).
En esa misma línea está el principio de iura novit curia
(los jueces saben derecho). Conforme a este, el juez constitucional
puede y debe proteger un derecho fundamental, incluso cuando las partes
no lo han invocado o requerido. Si bien se solicita la protección del
derecho a la consulta, no se exige lo otros derechos de los pueblos
indígenas. Finalmente, esto debe interpretarse, de conformidad con el
principio procesal constitucional de informalidad, contenido en el
artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
toda vez que un proceso constitucional, como lo señala el fundamento
jurídico 33, dura tres años.
TC nunca realiza la ponderación a pesar que la anuncia. En
el tercer párrafo del fundamento 7 de la sentencia en análisis, el TC
anuncia que debe realizarse una armonización a través de una
ponderación. Sin embargo, nunca la realiza. Esto se ha convertido en una
mala costumbre dentro del TC. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia
06316-2008-AA/TC[3].
¿La culpa de todo la tiene los cusqueños por reclamar? Esa
es la pregunta que a uno le queda cuando termina de leer la sentencia.
No sólo se trata de promover una sanción a los magistrados de la Sala
Única de Vacaciones de la Corte Superior de Cusco, se está enviando un
mensaje intimidatorio a los potenciales jueces que vienen resolviendo
causas parecidas. Pero, además, le prohíbe a la Municipalidad Provincial
de Espinar participar y representar a las víctimas que viven en
Espinar. La situación va más allá. El fallo, en el fundamento 7, les
dice a los manifestantes de Espinar que las protestas deben respetar los
derechos de los demás, que no se deben tomar las carreteras ni
afectarse la propiedad privada y pública, y que en un Estado
Constitucional no se debe solucionar los conflictos “con la propias
manos”; como si ellos fueran los únicos culpables del problema.
Sin
embargo, el TC olvida que este problema surgió cuando PROINVERSION
intentó ejecutar un proyecto sin antes haber realizado un estudio de
impacto ambiental y sin haber elaborado el estudio de balance hídrico,
violando las normas jurídicas legales y constitucionales ambientales[4]. El
TC ni si quiera exhorta al Gobierno a tener más celo en el respeto a
las normas y procedimientos. El Gobierno acusa de violentistas a la
población de Espinar por reclamar el cumplimiento de los derechos y de
las normas que regulan materia ambiental y el cumplimiento de una
sentencia del Poder Judicial, y el TC guarda silencio[5].
Obviamente
hay que condenar todo tipo de violencia en las protestas sociales, pero
el TC mete en un mismo saco, de una forma injusta, a los violentistas,
que aprovechan las protestas para cometer desmanes y saqueos, actos que
condenamos y repudiamos, de los que toman carreteras, cansados de pedir
al Estado la protección de sus derechos, y porque no encuentran otra
manera de llamar la atención en relación con la violación de sus
derechos, todo ello ante la pasividad e indiferencia, si es que no
indolencia, del Estado.
Bien
haría el TC en revisar el caso Andoas. Un fallo de la Segunda Sala
Penal de Justicia de Loreto. En esta sentencia, que luego fue confirmada
por la Corte Suprema, se precisó que la criminalización de la protesta
social se producen debido a “la falta de capacidad del Estado para dar
solución satisfactoria a los reclamos que formulan diversos sectores y
grupos sociales, generalmente de bajos o nulos recursos económicos que
se ven excluidos de la sociedad”. Añade que “la respuesta que viene
dando el Estado a la creciente demanda y protesta social es la
judicialización o criminalización de la misma, persiguiendo a los
activistas sociales, en vez de dar solución a los reclamos planteados,
involucrando al Poder Judicial en asuntos que no le compete resolver
toda vez que se trata de conflictos sociales”[6].
[1]
Ver el artículo de Carolina Canales Cama titulado Eficacia de las
sentencias del Tribunal Constitucional, en: Gaceta del Tribunal
Constitucional, Nº 6, abril-junio 2007.
[2]
Ver nuestro artículo “Cuestionable sentencia en el caso Javier Ríos
Castillo: Cuando el TC cambia el criterio jurisdiccional de la Suprema
en un amparo contra sentencias”. Puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=73.
[3]
Un buen ejemplo de lo que debe ser una ponderación es la realizada por
el TC en la sentencia recaída en el exp. Nº 00007-2006-AI/TC.
[4]
Ver nuestro artículo “¿Quiénes son los violentistas en los sucesos en
las protestas de Espinar? El incumplimiento estatal de resoluciones
judiciales en el caso de Majes Siguas II”. Puede ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=378.
[5] Sentencia del Poder Judicial ordena suspender la ejecución del Proyecto Majes Siguas II http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=482
[6]
Ver nuestro artículo: ¿Es delito la toma de carreteras? A propósito de
la criminalización de la protesta, PJ vs. Ministerio del interior. Puede
ser revisado en: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=653#_ftn9
